Από την ψήφιση του Ν.4800/2021 (ΦΕΚ 81/Α/21-05-2021) (“Μεταρρυθμίσεις αναφορικά με τις σχέσεις γονέων και τέκνων, άλλα ζητήματα οικογενειακού δικαίου και λοιπές επείγουσες διατάξεις”), επήλθαν σημαντικές αλλαγές σε ολόκληρο το φάσμα του οικογενειακού δικαίου, και αντικαταστάθηκε σειρά διατάξεων του ενδέκατου Κεφαλαίου του Αστικού Κώδικα για τις σχέσεις γονέων και τέκνων και ιδίως για τα θέµατα της γονικής µέριµνας των ανήλικων τέκνων (άρθρα 1510-1541 του Αστικού Κώδικα). Η γονική µέριµνα χαρακτηρίζεται από τον νοµοθέτη ως καθήκον των γονέων (άρθρο 1510 παρ. 1 εδ. α του Αστικού Κώδικα) και ως λειτούργηµα (άρθρο 1532 παρ. 1 του Αστικού Κώδικα), διότι έχει ιδιαίτερα σηµαντική κοινωνική λειτουργία, την οποία επιτελεί η οικογένεια και η οποία συνίσταται στην σωµατική, πνευµατική, ηθική και ψυχική ανάπτυξη των τέκνων και, τελικά, στην ολοκληρωµένη ανάπτυξη της προσωπικότητάς τους, έως ότου ενηλικιωθούν (Γ. Κουµάντος, Παραδόσεις Οικογενειακού Δικαίου, ΙΙ, σελ. 16
Οι διατάξεις των άρθρων 1510-1541 του Αστικού Κώδικα διαµορφώθηκαν ως έχουν, ιδίως µετά τη µεταρρύθµιση του οικογενειακού δικαίου, η οποία συντελέσθηκε µε τον ν. 1329/1983 και εναρµόνισε τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα προς το άρθρο 4 παρ. 2 του Συντάγµατος για την ισότητα των φύλων και προς το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγµατος για την προστασία της παιδικής ηλικίας. Στο πλαίσιο αυτό, η πατρική εξουσία αντικαταστάθηκε από τη γονική µέριµνα, η οποία ασκείται πλέον και από τους δύο γονείς και αποσκοπεί, κατά κύριο λόγο, στην προστασία του συµφέροντος του τέκνου, το οποίο αναγορεύεται από το άρθρο 1511 του Αστικού Κώδικα στο ύψιστο κριτήριο για τη λήψη κάθε απόφασης αναφορικά µε τη γονική µέριµνα, καταδεικνύοντας τον παιδοκεντρικό προσανατολισµό του δικαίου της γονικής µέριµνας (βλ. ιδίως Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, ΙΙ, 7η έκδοση, σελ. 259). Το συµφέρον του τέκνου προστατεύεται και µε υπερεθνικούς κανόνες, όπως είναι τα άρθρα 3 και 9 της Διεθνούς Σύµβασης για τα Δικαιώµατα του Παιδιού, που κυρώθηκε µε τον ν. 2101/1992, το άρθρο 8 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, αλλά και το άρθρο 24 του Χάρτη των Θεµελιωδών Δικαιωµάτων της Ε.Ε., στην παράγραφο 2 του οποίου γίνεται αναφορά στο «υπέρτατο συµφέρον του παιδιού» (βλ. Σ. Κουκούλη-Σπηλιωτοπούλου, Εισαγωγικές Παρατηρήσεις 1505-1541, σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ, 2η έκδοση, αρ. 152 επ., ιδίως 184 επ.)
Ειδικότερα:
Α) Σύμφωνα με το άρθρο 5 του ως άνω Νόμου, τροποποιήθηκε το α. 1511 ΑΚ, το οποίο πλέον στην παρ. 2 αυτού, ορίζει: “Στο βέλτιστο συμφέρον του τέκνου, που εξυπηρετείται ιδίως από την ουσιαστική συμμετοχή και των δύο γονέων στην ανατροφή και φροντίδα του, καθώς επίσης και από την αποτροπή διάρρηξης των σχέσεών του με καθένα από αυτούς, πρέπει να αποβλέπει και η απόφαση του δικαστηρίου, όταν αποφασίζει σχετικά με την ανάθεση της γονικής μέριμνας ή με τον τρόπο άσκησής της. Η απόφαση του δικαστηρίου συνεκτιμά παραμέτρους, όπως την ικανότητα και πρόθεση καθενός εκ των γονέων να σεβαστεί τα δικαιώματα του άλλου, τη συμπεριφορά κάθε γονέα κατά το προηγούμενο χρονικό διάστημα και τη συμμόρφωσή του με τις νόμιμες υποχρεώσεις του, δικαστικές αποφάσεις, εισαγγελικές διατάξεις και προηγούμενες συμφωνίες που είχε συνάψει με τον άλλο γονέα και αφορούν το τέκνο.”
Το συµφέρον του τέκνου είναι αόριστη νοµική έννοια, η οποία προστατεύεται και από υπερεθνικούς κανόνες δικαίου, όπως είναι τα άρθρα 3 και 9 της Διεθνούς Σύµβασης για τα Δικαιώµατα του Παιδιού, που κυρώθηκε µε τον ν. 2101/1992, το άρθρο 8 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, αλλά και το άρθρο 24 του Χάρτη των Θεµελιωδών Δικαιωµάτων της Ε.Ε., στην παράγραφο 2 του οποίου γίνεται αναφορά στο «υπέρτατο συµφέρον του παιδιού» (βλ. Σ. Κουκούλη-Σπηλιωτοπούλου, ό. π, αρ. 152 επ., ιδίως 184 επ.). Ως συµφέρον του τέκνου νοείται το σωµατικό, υλικό, πνευµατικό, ψυχικό, ηθικό και, γενικότερα, κάθε είδους συµφέρον το οποίο αποσκοπεί στην ανάπτυξη του ανηλίκου σε ανεξάρτητη και υπεύθυνη προσωπικότητα. Ως αόριστη νοµική έννοια, το συµφέρον του τέκνου εξειδικεύεται σε κάθε συγκεκριµένη περίπτωση µε κριτήρια αξιολογικά, τα οποία αντλούνται, µεταξύ άλλων, και από τα πορίσµατα της ψυχολογίας (ΑΠ 414/2010, 2130/2007). Παρέχεται, συνεπώς, στον δικαστή η δυνατότητα να δίνει σε αυτή διαφορετικό περιεχόµενο σε κάθε συγκεκριµένη περίπτωση, υπό το φως της ιδιαιτερότητας κάθε έννοµης σχέσης και των υποκειµένων της (ΑΠ 1358/1995, βλ. και Π. Αγαλλοπούλου, σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ, άρθρο 1511, αρ. 17), εξατοµικεύοντας τα κριτήρια που καθορίζει κατά τρόπο γενικό ο νοµοθέτης και που αφορούν το συµφέρον του τέκνου. Η εξατοµικευµένη κρίση γίνεται δεκτό ότι συνιστά και εφαρµογή της επιταγής του άρθρου 2 παρ. 1 του Συντάγµατος, η οποία αποκλείει τη στερεότυπη αντιµετώπιση ως προς την αξιολόγηση ατόµων και προσωπικών σχέσεων (βλ., αντί πολλών, Στ. Κουτσουµπίνα, Η συνταγµατική θέση του ανηλίκου, σελ. 139 (150)).
Η κρίση του δικαστή πρέπει να σχηµατίζεται, αφού ληφθούν υπόψη όλα τα στοιχεία, χωρίς να είναι αποφασιστικό ένα και µόνο κριτήριο (Απ. Γεωργιάδης, ό. π., σελ. 575). Η σχετική δικαστική κρίση, πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και εµπεριστατωµένα.
Περαιτέρω, σε σχέση µε την εξειδίκευση του συµφέροντος του τέκνου κατά την ανάθεση της γονικής µέριµνας και του τρόπου άσκησής της, παρατηρείται) ότι, σύµφωνα µε τη νοµολογία (µεταξύ άλλων, ΑΠ 1027/2010, 414/2010, «Όταν το δικαστήριο καλείται να αποφασίσει σχετικά µε την ανάθεση της γονικής µέριµνας ή επιµέλειας ανηλίκου τέκνου σε έναν από τους εν διαστάσει ευρισκόµενους γονείς του, πρέπει να έχει ως αποκλειστικό οδηγό της δικαιοδοτικής του κρίσης το γενικό συµφέρον και µόνον του ανηλίκου τέκνου σωµατικό, υλικό, πνευµατικό, ψυχικό και ηθικό, χωρίς να επιδρά αυτοτελώς στη λήψη της απόφασής του κανένας από τους διαφορετικούς παράγοντες, που συνοδεύουν το πρόσωπο κάθε γονέα, όπως είναι το φύλο, η φυλή, η γλώσσα, η θρησκεία, η κοινωνική προέλευση, η περιουσιακή κατάσταση κλπ. Για τη λήψη της απόφασης το δικαστήριο λαµβάνει υπόψη και τους µε ανεπηρέαστη επιλογή αναπτυχθέντες µέχρι τότε δεσµούς του διαθέτοντος ικανότητα διακρίσεως τέκνου µε τους γονείς του (και τους τυχόν αδελφούς του), τις τυχόν συµφωνίες των γονέων σχετικά µε την επιµέλεια και την περιουσία του, καθώς και τη γνώµη του, εφόσον αυτό, κατά την ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου, εν όψει της ηλικίας του και της πνευµατικής του ανάπτυξης, είναι ικανό να αντιληφθεί το πραγµατικό του συµφέρον. Οι ικανότητες των γονέων, το περιβάλλον, το επάγγελµα, η πνευµατική τους ανάπτυξη και η δράση τους στο κοινωνικό σύνολο, η ικανότητα προσαρµογής τους στις απαιτήσεις της σύγχρονης κοινωνίας µέσα στα πλαίσια της λογικής και ορθολογικής αντιµετώπισης των θεµάτων των νέων, η σταθερότητα των συνθηκών ανάπτυξης του τέκνου χωρίς εναλλαγές στις συνθήκες διαβίωσης, περιλαµβάνονται στα κριτήρια προσδιορισµού του συµφέροντος του τέκνου. Αυτό δε ισχύει ανεξάρτητα από την υπαιτιότητα των γονέων ως προς το διαζύγιο ή τη διακοπή της έγγαµης συµβίωσης, εκτός εάν η συµπεριφορά του υπαιτίου έχει επιδράσει και στην άσκηση της γονικής µέριµνας – επιµέλειας, ώστε να ανακύπτει αντίθεση στο συµφέρον του τέκνου, λόγω της έκτασης και της βαρύτητας της συµπεριφοράς του αυτής, δηλωτικής της δοµής του χαρακτήρα του και της εν γένει προσωπικότητάς του, έτσι ώστε και έναντι του τέκνου να αναµένεται από αυτόν η τήρηση της ίδιας συµπεριφοράς. Η µικρή ηλικία του τέκνου και το φύλο του δεν αποτελούν κυρίαρχο, κατά νόµο, στοιχείο για τον προσδιορισµό του συµφέροντος του τέκνου προς ανάθεση της γονικής µέριµνάς του σε έναν από τους γονείς του µετά τη νηπιακή ηλικία του, οπότε παύει η σαφής βιοκοινωνική υπεροχή της µητέρας από άποψη καταλληλότητας για τη γονική µέριµνα του τέκνου.
Το συµφέρον του τέκνου λαµβάνεται υπό ευρεία έννοια και προς διαπίστωσή του λαµβάνονται υπόψη και αξιολογούνται όλα τα επωφελή για το ανήλικο στοιχεία και περιστάσεις, χωρίς η εκφρασθείσα γνώµη του τέκνου να αποτελεί, χωρίς άλλο, αποφασιστικό παράγοντα µε ιδιαίτερη βαρύτητα, διότι πολλές φορές η θέληση του ανηλίκου είναι αποτέλεσµα επηρεασµού και πρόσκαιρη και δεν σηµαίνει ότι εξυπηρετεί πράγµατι το συµφέρον του»). Επίσης, παρατηρείται ότι (βλ., µεταξύ άλλων, ΑΠ 537/2012: «Για την εξειδίκευση της αόριστης αυτής νοµικής έννοιας δεν παρέχονται από τον νοµοθέτη εκ των προτέρων προσδιοριστικά στοιχεία πέραν από το επιβαλλόµενο στον δικαστή καθήκον να σεβαστεί την ισότητα µεταξύ των γονέων και να µην κάνει διακρίσεις εξαιτίας του φύλου, της κοινωνικής προέλευσης ή της περιουσιακής – οικονοµικής κατάστασης τους. (…) Στην δικαστική, συνεπώς, κρίση καταλείπεται ευρύ πεδίο ώστε, αφού ληφθούν υπόψη, όλες οι σχέσεις και οι περιστάσεις, να καταλήξει σε ρύθµιση τέτοια, που να εξυπηρετείται καλύτερα το συµφέρον του ανηλίκου τέκνου. Κρίσιµα προς τούτο στοιχεία είναι, µεταξύ άλλων, η καταλληλότητα του ή των γονέων για την ανάληψη του έργου της διαπαιδαγώγησης και της περίθαλψης του ανηλίκου τέκνου, και οι έως τότε δεσµοί του τέκνου µε τους γονείς και αδελφούς του. Για το σκοπό αυτό λαµβάνεται υπόψη η προσωπικότητα και η παιδαγωγική καταλληλότητα του κάθε γονέα και συνεκτιµώνται οι συνθήκες κατοικίας και η οικονοµική κατάσταση τούτων (ΑΠ 952/2007). Από το συνδυασµό, επίσης, των ίδιων πιο πάνω διατάξεων των άρθρ. 1510, 1511, 1512, 1514 και 1518 ΑΚ συνάγεται, ότι οι ικανότητες των γονέων, το περιβάλλον, το επάγγελµα, η πνευµατική τους ανάπτυξη και η δράση τους στο κοινωνικό σύνολο, η ικανότητα προσαρµογής τους στις απαιτήσεις της σύγχρονης κοινωνίας µέσα στα πλαίσια της λογικής και ορθολογικής αντιµετώπισης των θεµάτων των νέων, η σταθερότητα των συνθηκών ανάπτυξης του τέκνου χωρίς εναλλαγές στις συνθήκες διαβίωσης, περιλαµβάνονται στα κριτήρια προσδιορισµού του συµφέροντος του τέκνου»).
Η λέξη «εξίσου», η οποία έχει προστεθεί, χρήζει αποσαφήνισης:
Α) Θα µπορούσε, καταρχάς, να σηµαίνει «ισότιµα», υπό την έννοια ότι οι γονείς έχουν ισότιµη συµβολή στην άσκηση της γονικής µέριµνας. Πρόκειται για θεµελιώδη αρχή του οικογενειακού δικαίου, η οποία εισήχθη µε τον ν. 1329/1983 και εναρµόνισε, στο θέµα αυτό, τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα προς τα άρθρα 4 παρ. 2 και 21 παρ. 1 του Συντάγµατος. Άλλωστε, δεν αµφισβητείται ότι η συµβολή και των δύο γονέων στην ανατροφή του τέκνου και την ανάπτυξη της προσωπικότητάς του είναι κοινωνικά ίσης αξίας. Στην περίπτωση αυτή, ανεξαρτήτως της αναγκαιότητας της ρύθµισης, η ισότιµη συµβολή στην άσκηση της γονικής µέριµνας θα ήταν, ενδεχοµένως, σκόπιµο, για λόγους εναρµόνισης και αποφυγής παρερµηνειών, να προστεθεί και στο άρθρο 1510, που αναφέρεται στην έγγαµη συµβίωση των γονέων.
Β) Θα µπορούσε, όµως, η λέξη «εξίσου» να σηµαίνει «ισόχρονη» άσκηση της γονικής µέριµνας. Υπό το ερµηνευτικό αυτό ενδεχόµενο θα εισαγόταν, µετά τη διακοπή της συµβίωσης, η απαίτηση της ισόχρονης άσκησης της γονικής µέριµνας, η οποία, συνακόλουθα, για λόγους συνέπειας, θα έπρεπε να περιληφθεί ρητά, και κατά µείζονα λόγο, και στο πλαίσιο της άσκησης της γονικής µέριµνας του τέκνου κατά την έγγαµη συµβίωση των γονέων του. Περαιτέρω, η έννοια της από κοινού και ισόχρονης άσκησης της γονικής µέριµνας, αν υποτεθεί ότι αυτή η εκδοχή ανταποκρίνεται στη βούληση του νοµοθέτη, θα µπορούσε να υποστηριχθεί ότι οδηγεί στην εισαγωγή της υποχρεωτικής ίσης χρονικής κατανοµής της γονικής µέριµνας και της συνακόλουθης εναλλασσόµενης κατοικίας του ανήλικου τέκνου (για την οποία βλ. εκτενώς ΑΠ 1016/2019, η οποία εκφράζει επιφύλαξη για την εναλλασσόµενη διαµονή του τέκνου, αναφέροντας, µεταξύ άλλων, ότι «Η εξυπηρέτηση του συµφέροντος της ανήλικης στο ηλικιακό στάδιο που διανύει, επιτάσσει σταθερότητα και όχι µοίρασµα µεταξύ των ενηλίκων γονέων της, καθόσον αυτό θα αποβεί σε βάρος της ψυχοσυναισθηµατικής ισορροπίας της (…) Είναι δε κοινώς γνωστό, σύµφωνα µε τα πορίσµατα της επιστήµης, ότι τα παιδιά έχουν ανάγκη κατοχύρωσης της συναισθηµατικής µονιµότητας, της σταθερότητας και της συνέχειας στη φροντίδα τους, που θα τους επιτρέψει να αναπτύξουν έναν ασφαλή ψυχοσυναισθηµατικό δεσµό µε το βασικό πρόσωπο φροντίδας τους. Οι ανάγκες αυτές δεν µπορούν να εξασφαλιστούν µε απλό µοίρασµα του χρόνου των παιδιών µεταξύ των δύο γονιών. Η σταθερότητα αυτή επιτυγχάνεται χάρη στο σταθερό χώρο κατοικίας, στη συνέχεια στη φροντίδα, στη σταθερότητα του βασικού προσώπου φροντίδας, στο ήρεµο κλίµα που επικρατεί στις οικογενειακές σχέσεις, τη σαφήνεια των ρόλων, των χώρων και των σχέσεων. Οποιαδήποτε σύγχυση, οποιοδήποτε βίαιο “µοίρασµα” του παιδιού προς όφελος των ενηλίκων αποβαίνει σε βάρος της ψυχοσυναισθηµατικής ισορροπίας του παιδιού».
Αντίθετη, η ΜονΠρΠειρ 1274/2020, όπως και η ΜονΠρωτΑθ 60/2017, σύµφωνα µε την οποία, «Επισηµαίνεται ότι από τις νεότερες ιατρικές και ψυχολογικές έρευνες δεν προκύπτει κανένα αρνητικό αποτέλεσµα από την κοινή ανατροφή, που µοιράζεται ισοµερώς µεταξύ δύο σπιτιών. Αντίθετα, η ύπαρξη της διπλής κατοικίας θεωρείται ευεργετική και απαραίτητη για την προστασία της ισόρροπης ανάπτυξης του παιδιού. Τα παιδιά που ζουν εναλλάξ και µε τους δύο γονείς µε ίση κατανοµή του χρόνου, ανέφεραν υψηλότερα επίπεδα ικανοποίησης από τη ζωή τους από εκείνα που υπάγονται σε άλλη ρύθµιση για χωρισµένες οικογένειες»).
Β) Κατά το άρθρο 11 του άνω Νόμου τροποποιήθηκε το α. 1518 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο ορίζεται πλέον: “Η επιμέλεια του προσώπου του τέκνου περιλαμβάνει ιδίως την ανατροφή, την επίβλεψη, τη μόρφωση και την εκπαίδευσή του, καθώς και τον προσδιορισμό του τόπου διαμονής του. Κατά την ανατροφή του τέκνου οι γονείς το ενισχύουν, χωρίς διάκριση φύλου, να αναπτύσσει υπεύθυνα και με κοινωνική συνείδηση την προσωπικότητά του. Η λήψη σωφρονιστικών μέτρων επιτρέπεται μόνο εφόσον αυτά είναι παιδαγωγικώς αναγκαία και δεν θίγουν την αξιοπρέπεια του τέκνου. Κατά τη μόρφωση και την επαγγελματική εκπαίδευση του τέκνου οι γονείς λαμβάνουν υπόψη τις ικανότητες και τις προσωπικές του κλίσεις. Γι‘ αυτόν τον σκοπό οφείλουν να συνεργάζονται με το σχολείο και αν υπάρχει ανάγκη, να ζητούν τη συνδρομή αρμοδίων κρατικών υπηρεσιών ή δημοσίων οργανισμών. Κάθε γονέας υποχρεούται να διαφυλάσσει και να ενισχύει τη σχέση του τέκνου με τον άλλο γονέα, τους αδελφούς του, καθώς και με την οικογένεια του άλλου γονέα, ιδίως όταν οι γονείς δεν ζουν μαζί ή ο άλλος γονέας έχει αποβιώσει”.
Γ) Κατά το άρθρο 12 του άνω Νόμου, τροποποιήθηκε το α. 1519 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο ορίζεται πλέον: “Όταν η επιμέλεια ασκείται από τον έναν γονέα ή έχει γίνει κατανομή της μεταξύ των γονέων, οι αποφάσεις για την ονοματοδοσία του τέκνου, για το θρήσκευμα, για ζητήματα της υγείας του, εκτός από τα επείγοντα και τα εντελώς τρέχοντα, καθώς και για ζητήματα εκπαίδευσης που επιδρούν αποφασιστικά στο μέλλον του, λαμβάνονται από τους δύο γονείς από κοινού. Τα δύο τελευταία εδάφια του άρθρου 1510 και το άρθρο 1512 εφαρμόζονται αναλόγως. Για τη μεταβολή του τόπου διαμονής του τέκνου που επιδρά ουσιωδώς στο δικαίωμα επικοινωνίας του γονέα με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο, απαιτείται προηγούμενη έγγραφη συμφωνία των γονέων ή προηγούμενη δικαστική απόφαση που εκδίδεται μετά από αίτηση ενός από τους γονείς. Το δικαστήριο μπορεί να διατάξει κάθε πρόσφορο μέτρο. Ο γονέας στον οποίο δεν έχει ανατεθεί η άσκηση της επιμέλειας έχει το δικαίωμα να ζητά από τον άλλο πληροφορίες για το πρόσωπο και την περιουσία του τέκνου”
Δ) Κατά το άρθρο 13 του άνω Νόμου, τροποποιήθηκε το α. 1520 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο ορίζεται πλέον: “Ο γονέας με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο, έχει το δικαίωμα και την υποχρέωση της, κατά το δυνατό, ευρύτερης επικοινωνίας με αυτό, στην οποία περιλαμβάνονται τόσο η φυσική παρουσία και επαφή του με το τέκνο, όσο και η διαμονή του τέκνου στην οικία του. Ο γονέας με τον οποίο διαμένει το τέκνο οφείλει να διευκολύνει και να προωθεί την επικοινωνία του τέκνου με τον άλλο γονέα σε τακτή χρονική βάση. Ο χρόνος επικοινωνίας του τέκνου με φυσική παρουσία με τον γονέα, με τον οποίο δεν διαμένει, τεκμαίρεται στο ένα τρίτο (1/3) του συνολικού χρόνου, εκτός αν ο γονέας αυτός ζητά μικρότερο χρόνο επικοινωνίας, ή επιβάλλεται να καθορισθεί μικρότερος ή μεγαλύτερος χρόνος επικοινωνίας για λόγους που αφορούν στις συνθήκες διαβίωσης ή στο συμφέρον του τέκνου, εφόσον, σε κάθε περίπτωση, δεν διαταράσσεται η καθημερινότητα του τέκνου. Αποκλεισμός ή περιορισμός της επικοινωνίας είναι δυνατός μόνο για εξαιρετικά σοβαρούς λόγους, ιδίως όταν ο γονέας με τον οποίον δεν διαμένει το τέκνο, κριθεί ακατάλληλος να ασκεί το δικαίωμα επικοινωνίας. Για τη διαπίστωση της ακαταλληλότητας του γονέα το δικαστήριο μπορεί να διατάξει κάθε πρόσφορο μέσο, ιδίως την εκπόνηση εμπεριστατωμένης έκθεσης κοινωνικών λειτουργών ή ψυχιάτρων ή ψυχολόγων. Οι γονείς δεν έχουν το δικαίωμα να εμποδίζουν την επικοινωνία του τέκνου με τους ανώτερους ανιόντες και τους αδελφούς του, εκτός αν συντρέχει σπουδαίος λόγος. Οι γονείς δεν έχουν το δικαίωμα να εμποδίζουν την επικοινωνία του τέκνου με τρίτους που έχουν αναπτύξει μαζί του κοινωνικοσυναισθηματική σχέση οικογενειακής φύσης, εφόσον με την επικοινωνία εξυπηρετείται το συμφέρον του τέκνου. Τα σχετικά με την επικοινωνία ζητήματα καθορίζονται ειδικότερα είτε με έγγραφη συμφωνία των γονέων είτε από το δικαστήριο. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζεται και η παρ. 4 του άρθρου 1511. Όταν συντρέχει περίπτωση κακής ή καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος επικοινωνίας, ο άλλος γονέας ή κάθε ένας από τους γονείς, αν πρόκειται για επικοινωνία με τρίτο, μπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο τη μεταρρύθμιση της επικοινωνίας”.
Ενδεικτική απόφαση αποτελεί η πρόσφατη με αριθμό 981/2021 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου (Διαδικασία Ασφαλιστικών Μέτρων), η οποία έκανε δεκτή εν μέρει αίτηση της μητέρας για ορισμό επικοινωνίας της με το ανήλικο τέκνο της, με το οποίο δεν είχε ουδεμία επικοινωνία επί τρία (3) έτη, και ενώ προηγουμένως είχε απορριφθεί προγενέστερη αίτησή της για ορισμό του πλαισίου επικοινωνίας της μαζί του. Κατά το σκεπτικό της άνω αποφάσεως:
«…Το δικαίωμα, όμως, επικοινωνίας της αιτούσας μητέρας με το ανήλικο τέκνο της, είναι αυτονόητο. Εξάλλου, πιθανολογήθηκε ότι η απούσα, ανεξαρτήτως από τα λάθη που έχει διαπράξει στο παρελθόν, δημιουργώντας ένα τοξικό περιβάλλον για το τέκνο της, όπως δέχθηκε και η παραπάνω με το αριθμό 197/2018 απόφαση, τρέφει αισθήματα αγάπης και στοργής για το ανήλικο τέκνο της και ενδιαφέρεται για την σωστή ανάπτυξή του, είναι, δε αναγκαίο να ρυθμιστεί η επικοινωνία της με αυτό κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μην αποκοπούν οι μεταξύ τους δεσμοί, γεγονός που θα έχει δυσμενή επίδραση στην ψυχοσωματική του ανάπτυξη. Το Δικαστήριο, με γνώμονα το καλώς εννοούμενο συμφέρον του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων, που αποτελεί όπως προαναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη της παρούσας το μόνο κριτήριο και γνώμονα για το Δικαστήριο στα ζητήματα ρύθμισης της επιμέλειας και επικοινωνίας του τέκνου με τους γονείς του, και για την ομαλή ψυχοσυναισθηματική ανάπτυξη αυτού, λαμβανομένων υπόψη της ηλικίας του. των αναγκών εκπαίδευσής του, των ιδιαίτερων συνθηκών της εν γένει ζωής του και του τόπου διαμονής αυτού και ιδιαιτέρως της γνώμης του ανηλίκου, όπως αυτή εκφράστηκε κατά την, κατ’ άρθρο 681Γ΄ παρ. 3, 4 ΚΠολΔ, προσωπική επικοινωνία με αυτό της συγκροτούσας το Δικαστήριο αυτό Δικαστή, το οποίο δήλωσε ότι δεν επιθυμεί να έχει δια ζώσης επικοινωνία μαζί της, ούτε να διανυκτερεύει στην οικία αυτής, καθώς έχει τραυματικές εμπειρίες από την κατά το παρελθόν συμβίωσή τους και ταράζεται όταν τη βλέπει, βούληση η οποία δεν πιθανολογήθηκε ότι είναι προϊόν πειθαναγκασμού ή υπέρμετρης επιείκειας του πατέρα τους ή αλόγιστης από αυτόν παροχής υλικών αγαθών προκειμένου να προσκολληθεί αυτό με τον ίδιο, αλλά είναι βούληση γνήσια και ειλικρινής προερχόμενη από τα βιώματα που έχει με τη μητέρα του, κρίνει ότι η απούσα πρέπει να έχει την επικοινωνία που αναφέρεται στο διατακτικό της παρούσας. Ο τρόπος αυτός επικοινωνίας ανταποκρίνεται στο συμφέρον του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων, διότι θα βοηθήσει ν’ αναπτυχθεί και να διατηρηθεί ο ψυχικός δεσμός ανάμεσα σ’ αυτό και την μητέρα του, στην οποία κατεύθυνση θα πρέπει να βοηθήσουν αμφότεροι οι διάδικοι, με υπομονή συνεργασία και προπάντων κατανόηση, διότι αυτό επιβάλλει το αληθινό συμφέρον του τέκνου τους, στο οποίο αμφότεροι αποβλέπουν. Από την επικοινωνία αυτή πιθανολογείται ότι δεν υπάρχει κίνδυνος για τη ψυχική ηρεμία του τέκνου, την ομαλή ανάπτυξη της προσωπικότητας και γενικά της ανατροφής του, ωστόσο θα πρέπει να γίνει σταδιακά ώστε το ανήλικο τέκνο των διαδίκων να ανακτήσει την εμπιστοσύνη. και τα συναισθήματα αγάπης για τη μητέρα του. Σημειωτέον ότι μακρά χρονικά διαστήματα, που περιλαμβάνουν και πολλές διανυκτερεύσεις, που θα ήταν κατάλληλα ώστε να ενδυναμωθούν οι δεσμοί και οι σχέσεις της μητέρας – τέκνου αντενδείκνυνται, κατά το παρόν στάδιο με βάση τα και προαναφερόμενα, το δικαίωμα επικοινωνίας της αιτούσας μητέρας πρέπει να φθάσει σταδιακά στην πλήρη ικανοποίησή του, ώστε να δοθεί ο απαραίτητος χρόνος να εμπεδωθεί το αίσθημα ασφάλειας για αυτήν….»
Η εισαγωγή, ωστόσο, των ανωτέρω κανόνων φαίνεται να χρήζει ερµηνευτικών διευκρινίσεων ως προς τα εξής ζητήµατα: Η νομοθετική ρύθµιση αναφέρεται στο «ένα τρίτο (1/3) του συνολικού χρόνου». Για την εφαρµογή της ρύθµισης, χρήζει αποσαφήνισης ποια είναι η βάση υπολογισµού του 1/3, π.χ., έτος, µήνας, 24ωρο.
Επίσης, ερωτάται πώς προσδιορίζεται ο συνολικός χρόνος επικοινωνίας, δεδοµένου ότι, κατά την προτεινόµενη ρύθµιση, στο δικαίωµα επικοινωνίας «περιλαµβάνονται τόσο η φυσική παρουσία και επαφή [του γονέα] µε το τέκνο, όσο και η διαµονή του τέκνου στην οικία του». Αυτό θα µπορούσε να σηµαίνει ότι το τεκµήριο δεν εφαρµόζεται επί του χρόνου των υποχρεωτικών δραστηριοτήτων του τέκνου, π.χ., όσον αφορά τη σχολική εκπαίδευσή του, ή επί του χρόνου ανάπαυσής του, ή να σηµαίνει ότι καταλαµβάνει και αυτές, γεγονός που µεταβάλλει ουσιωδώς το αποτέλεσµα του υπολογισµού του χρόνου ο οποίος αντιστοιχεί στο δικαίωµα επικοινωνίας.
Ως προς τον αποκλεισμό, δε, της επικοινωνίας τους ενός γονέα με τον άλλον, έχει κριθεί, ότι «(…) από τον συνδυασµό των διατάξεων του άρθρου 1520 του Αστικού Κώδικα προς εκείνες των άρθρων 3 §1 και 9 § 3 του Ν 2101/1992 “Κύρωση της Διεθνούς Σύµβασης για τα δικαιώµατα του παιδιού” συνάγεται, ότι είναι επιτρεπτό να αποκλεισθεί η προσωπική επικοινωνία του γονέως µε το ανήλικο τέκνο του, εάν τούτο επιβάλλεται από το συµφέρον του τελευταίου» (ΑΠ 896/2007, 414/2010, 537/2012. Από τη θεωρία, αντίθετος στον καταρχήν πλήρη αποκλεισµό του δικαιώµατος ο Θ. Παπαχρίστου, ό. π., σελ. 353, µε επιχείρηµα από την υπερνοµοθετική κατοχύρωση του δικαιώµατος στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, ο οποίος, πάντως, δέχεται ότι «µόνο σε εξαιρετικά οριακές περιπτώσεις, όταν η ίδια η επικοινωνία είναι τραυµατική για το παιδί, το δικαστήριο µπορεί να την αποκλείσει µε δυνατότητα όµως ανάκτησής της, αν µεταβληθούν οι περιστάσεις»). Είναι αυτονόητο ότι ο αποκλεισµός δεν αφορά το δικαίωµα γενικά και αφηρηµένα, αλλά την πλαισίωσή του υπό συγκεκριµένες περιστάσεις. Αν αυτές µεταβληθούν, το ζήτηµα θα ρυθµιστεί εκ νέου και διαφορετικά. Είναι, επίσης, αυτονόητο ότι ο αποκλεισµός του δικαιώµατος έπεται της εξάντλησης κάθε προσπάθειας υποβολής της άσκησης του δικαιώµατος σε συγκεκριµένους περιοριστικούς όρους, ενώ διαρκής αποκλεισµός δύναται να επιβληθεί µόνο όταν άλλα, χρονικώς περιορισµένα µέτρα, δεν επαρκούν [ΕφΘεσ 1008/2008, σύµφωνα µε την οποία, «Η δυνατότητα προσωπικής επικοινωνίας δεν µπορεί να αφαιρεθεί από το γονέα που δεν έχει µαζί του το τέκνο, ούτε και να περιορισθεί, παρά µόνο στο µέτρο που σε εξαιρετικές περιπτώσεις τούτο επιβάλλεται από σπουδαίο λόγο (ΕφΑθ 2616/2010, ΕφΑθ 1461/1997, ΕφΘεσ 3570/1991), και ιδίως όταν υφίστανται εξαιρετικά ακραίες καταστάσεις, ή η άσκηση του δικαιώµατος επικοινωνίας γίνεται µε τρόπο καταχρηστικό].
Τόσο για τον πλήρη αποκλεισµό όσο και για τον περιορισµό της επικοινωνίας του τέκνου µε τον γονέα ή τους απώτερους ανιόντες του, το Δικαστήριο θα εξετάσει εάν αυτό είναι αναγκαίο για το συµφέρον του τέκνου και όχι για το συµφέρον του γονέα ή τρίτου που έχει την επιµέλεια αυτού». Υπό το φως των ανωτέρω, επισηµαίνεται ο εξαιρετικός χαρακτήρας του µέτρου του περιορισµού και, ιδίως, του αποκλεισµού του δικαιώµατος επικοινωνίας κατά την εφαρµογή των ρυθµίσεων, αφενός, «για εξαιρετικά σοβαρούς λόγους» και, αφετέρου, «[όταν] ο γονέας µε τον οποίο δεν διαµένει το τέκνο κριθεί ακατάλληλος να ασκεί το δικαίωµα επικοινωνίας». Ο εξαιρετικός χαρακτήρας των ως άνω µέτρων, σε συνδυασµό µε τις διαφορετικές συνέπειες του περιορισµού ως προς τον αποκλεισµό του δικαιώµατος, αλλά και την υπερνοµοθετική κατοχύρωση του δικαιώµατος επικοινωνίας στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, επιβάλλει την εφαρµογή διαφορετικών και διαβαθµισµένης βαρύτητας κριτηρίων για τον περιορισµό, εν σχέσει µε τον αποκλεισµό του δικαιώµατος, υπό τον όρο, βεβαίως, της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας.
Ε) Τέλος, κατά το άρθρο 14 του άνω Νόμου, τροποποιήθηκε το α. 1532 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο ορίζεται πλέον: “Αν ο πατέρας ή η μητέρα παραβαίνουν τα καθήκοντα που τους επιβάλλει το λειτούργημά τους για την επιμέλεια του προσώπου του τέκνου ή τη διοίκηση της περιουσίας του ή αν ασκούν το λειτούργημα αυτό καταχρηστικά ή δεν είναι σε θέση να ανταποκριθούν σε αυτό, το δικαστήριο μπορεί, εφόσον το ζητήσουν ο άλλος γονέας ή οι πλησιέστεροι συγγενείς του τέκνου ή ο εισαγγελέας, να διατάξει οποιοδήποτε πρόσφορο μέτρο. Κακή άσκηση της γονικής μέριμνας συνιστούν ιδίως: α. η υπαίτια μη συμμόρφωση προς αποφάσεις και διατάξεις δικαστικών και εισαγγελικών αρχών που αφορούν το τέκνο ή προς την υπάρχουσα συμφωνία των γονέων για την άσκηση της γονικής μέριμνας, β. η διατάραξη της συναισθηματικής σχέσης του τέκνου με τον άλλο γονέα και την οικογένειά του και η με κάθε τρόπο πρόκληση διάρρηξης των σχέσεων του τέκνου με αυτούς, γ. η υπαίτια παράβαση των όρων της συμφωνίας των γονέων ή της δικαστικής απόφασης για την επικοινωνία του τέκνου με τον γονέα με τον οποίο δεν διαμένει και η με κάθε άλλο τρόπο παρεμπόδιση της επικοινωνίας, δ. η κακή άσκηση και η υπαίτια παράλειψη της άσκησης του δικαιώματος επικοινωνίας από τον δικαιούχο γονέα, ε. η αδικαιολόγητη άρνηση του γονέα να καταβάλει τη διατροφή που επιδικάστηκε στο τέκνο από το δικαστήριο ή συμφωνήθηκε μεταξύ των γονέων, στ. η καταδίκη του γονέα, με οριστική δικαστική απόφαση, για ενδοοικογενειακή βία ή για εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας ή για εγκλήματα οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής. Το δικαστήριο, στις περιπτώσεις του προηγούμενου εδαφίου, δύναται να αφαιρέσει από τον υπαίτιο γονέα την άσκηση της γονικής μέριμνας ή την επιμέλεια, ολικά ή μερικά, και να την αναθέσει αποκλειστικά στον άλλο γονέα, καθώς επίσης να διατάξει κάθε πρόσφορο μέτρο προς διασφάλιση του συμφέροντος του τέκνου. Αν συντρέχουν στο πρόσωπο και των δύο γονέων οι περιπτώσεις του δευτέρου εδαφίου, το δικαστήριο μπορεί να αναθέσει την πραγματική φροντίδα του τέκνου ή ακόμα και την επιμέλειά του ολικά ή μερικά σε τρίτο ή και να διορίσει επίτροπο. Σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του πρώτου εδαφίου και επίκειται άμεσος κίνδυνος για τη σωματική ή την ψυχική υγεία του τέκνου, ο εισαγγελέας διατάσσει κάθε πρόσφορο μέτρο για την προστασία του, μέχρι την έκδοση της απόφασης του δικαστηρίου, στο οποίο πρέπει να απευθύνεται εντός ενενήντα (90) ημερών, με δυνατότητα αιτιολογημένης παράτασης της προθεσμίας αυτής κατά ενενήντα (90) επιπλέον ημέρες”.
Η προγενέστερη διάταξη του άρθρ. 1532 ΑΚ ορίζει ότι “αν ο πατέρας ή η μητέρα παραβαίνουν τα καθήκοντα που τους επιβάλλει το λειτούργημα τους για την επιμέλεια του προσώπου του τέκνου ή τη διοίκηση της περιουσίας του ή αν ασκούν το λειτούργημα καταχρηστικά ή δεν είναι σε θέση να ανταποκριθούν σ` αυτό, το δικαστήριο εφόσον το ζητήσουν ο άλλος γονέας ή οι πλησιέστεροι συγγενείς του τέκνου ή ο Εισαγγελέας μπορεί να διατάξει οποιοδήποτε πρόσφορο μέτρο. Το δικαστήριο μπορεί ιδίως να αφαιρέσει από τον ένα γονέα την άσκηση της γονικής μέριμνας ολικά ή μερικά και να την αναθέσει αποκλειστικά στον άλλο ή αν συντρέχουν και στο πρόσωπο αυτού οι προϋποθέσεις της προηγούμενης παραγράφου να αναθέσει την επιμέλεια του τέκνου ολικά ή μερικά σε τρίτο ή να διορίσει επίτροπο”. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή οι περιπτώσεις κακής άσκησης της γονικής μέριμνας ή της επιμέλειας του ανηλίκου που ενδιαφέρει τη δημόσια τάξη και το κοινωνικό συμφέρον γενικότερα είναι: α) η παράβαση των καθηκόντων των γονέων, β) η καταχρηστική άσκηση του λειτουργήματος τους, γ) η αδυναμία τους να ανταποκριθούν σ` αυτό.
Όμως, απόλυτος εννοιολογικός διαχωρισμός των ως άνω περιπτώσεων κακής άσκησης της γονικής μέριμνας είναι ως επί το πλείστον ανέφικτος, αφού οι πιο πάνω περιπτώσεις αλληλοεπικαλύπτονται. Έτσι η κατάχρηση του γονικού λειτουργήματος αποτελεί ταυτοχρόνως και παράβαση των καθηκόντων του γονέα, που από αυτό (γονικό λειτούργημα) επιβάλλονται. Παράβαση των καθηκόντων των γονέων συνιστά η πλημμελής εκπλήρωση των καθηκόντων αυτών με μέτρο κρίσης το οικονομικό, κοινωνικό και πνευματικό επίπεδο των γονέων. Καταχρηστική άσκηση του λειτουργήματος των γονέων συνιστά η άσκηση της επιμέλειας του προσώπου του τέκνου κατά τρόπο αντίθετο ή μη εναρμονιζόμενο στο σκοπό του, με αποτέλεσμα να διακυβεύονται τα προσωπικά συμφέροντα του τέκνου. Η καταχρηστική άσκηση του λειτουργήματος της γονικής μέριμνας είναι δυνατόν να εκδηλωθεί με θετική ενέργεια δηλαδή με πράξη ή με παράλειψη ασκήσεως των καθηκόντων τους. Όμως, η κρίση για το αν συντρέχει κατάχρηση του δικαιώματος της γονικής μέριμνας θα πρέπει να στηριχθεί όχι σε μεμονωμένες πράξεις ή παραλείψεις του υποχρέου – δικαιούχου, αλλά σε μια εκτίμηση της συνολικής συμπεριφοράς του έναντι του τέκνου, εκτός εάν μια μεμονωμένη πράξη ή παράλειψη είναι τόσο βαριά, ώστε να αρκεί για να στηρίζει γενική (αρνητική) κρίση. Ειδικότερα, καταχρηστικά κατά τα ανωτέρω ασκείται η επιμέλεια τέκνου, αν ο έχων την επιμέλεια γονέας παραβαίνει τα καθήκοντα του εκ της επιμέλειας με κίνδυνο να επιφέρει ως συνέπεια βλάβη στην ψυχική ή σωματική ανάπτυξη του τέκνου (ΑΠ 537/2012, ΝΟΜΟΣ)
Οδηγός άλλωστε σύμφωνα με το νέο νόμο αποτελεί και η υπ’ αριθμόν 298/2021 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιά, σύμφωνα με την οποία: «…Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1510, 1511, 1512-1514 και 1518 ΑΚ συνάγεται, ότι η γενική μέριμνα του ανηλίκου τέκνου περιλαμβάνει την επιμέλεια του προσώπου του (η οποία εμπεριέχει την ανατροφή, την επίβλεψη, τη μόρφωση και την εκπαίδευση του τέκνου, καθώς και τον προσδιορισμό του τόπου της διαμονής του), επί πλέον δε και την διοίκηση της περιουσίας του και την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη που αφορά το πρόσωπο ή την περιουσία του. Στην περίπτωση διακοπής της συλλογικής συμβίωσης, όταν ανατρέπονται πλέον οι συνθήκες της ζωής της οικογένειας, καταργείται ο συζυγικός οίκος, δημιουργείται χωριστή εγκατάσταση του καθενός από τους γονείς και ανακύπτει το θέμα της διαμονής των ανηλίκων τέκνων πλησίον του πατέρα ή της μητέρας τους, η ρύθμιση με τις γενικής μέριμνας και της επιμέλειας αυτών γίνεται από το δικαστήριο.
Ως κατευθυντήρια γραμμή για την άσκηση της γενικής μέριμνας ή της επιμέλειας στην περίπτωση διαφωνίας των γονέων των τέκνων και της προσφυγής τους στο δικαστήρια, αλλά και πυρήνας για τον προσδιορισμό της άσκησής της είναι το αληθινό συμφέρον του τέκνου, που αποσκοπεί στην ανάπτυξη ο ανηλίκου σε μια ανεξάρτητη και υπεύθυνη προσωπικότητα. Για την εξειδίκευση της αόριστος αυτής νομικής έννοιας δεν παρέχονται από τον νομοθέτη εκ των προτέρων προσδιοριστικά στοιχεία πέραν από το επιβαλλόμενο στον δικαστή καθήκον να σεβαστεί την ισότητα μεταξύ των γονέων και να μην κάνει διακρίσεις εξαιτίας του φύλου, της κοινωνικής προέλευσης ή της περιουσιακής – οικονομικής κατάστασής τους. Η μικρή ηλικία του ανηλίκου τέκνου και το φύλο του δεν αποτελούν κυρίαρχο κατά νόμο στοιχείο για τον προσδιορισμό του συμφέροντος του ανηλίκου αναφορικά με την ανάθεση της γονικής μέριμνας ή της επιμέλειας στον ένα ή τον άλλο από τους γονείς του, γιατί η άποψη ότι η γενική μέριμνα των μικρής ηλικίας τέκνων πρέπει να ανατίθεται στη μητέρα τους λόγω του ότι έχουν ανάγκη της μητρικής στοργής και ιδιαίτερων περιποιήσεων, εξακολουθεί να ισχύει, κατά τις νεότερες ιατρικές παιδαγωγικές και ψυχολογικές έρευνες μόνο για την νηπιακή ηλικία για την οποία αναγνωρίζεται σαφής βιοκοινωνική υπεροχή στη μητέρα, ενώ για μεταγενέστερο χρόνο αναγνωρίζεταο ο σοβαρός ρόλος του πατέρα στην όλη διαμόρφωση των διαπροσωπικών σχέσεων του τέκνου.
Στην δικαστική, συνεπώς, κρίση καταλείπεται ευρύ πεδίο ώστε, αφού ληφθούν υπόψη, όλες οι σχέσεις και οι περιστάσεις, να καταλήξει σε ρύθμιση τέτοια, που να εξυπηρετείται καλύτερα το συμφέρον του ανηλικου τέκνου. Κρίσιμα προς τούτο στοιχεία είναι, μεταξύ άλλων, η καταλληλότητα του ή των γονέων για την ανάληψη του έργου της διαπαιδαγωγήσης και της περίθαλψης του ανηλίκου τέκνου, και οι έως τότε δεσμοί του τέκνου με τους γονείς – και τυχόν) αδελφούς του. Για το σκοπό αυτό λαμβάνεται υπόψη η προσωπικότητα και η παιδαγωγική καταλληλότητα του κάθε γονέα και συνεκτιμώνται οι συνθήκες κατοικίας και η οικονομική κατάσταση τούτων.
Επίσης, από τις ίδιες ως άνω διατάξεις συνάγεται και ότι το συμφέρον του τέκνου λαμβάνεται υπό ευρεία έννοια, προς διαπίστωση δε της συνδρομής του εξετάζονται πάντα τα επωφελή και πρόσφορα για τον ανήλικο στοιχεία και περιστάσεις. Ουσιώδους σημασίας είναι και η επισημαινόμενη στο νόμο ύπαρξη ιδιαίτερου δεσμού του τέκνου προς τον ένα από τους γονείς του και η περί αυτού ρητώς εκφραζόμενη προτίμησή του, την οποία συνεκτιμά το δικαστήριο ύστερα και από τη στάθμιση του βαθμού της ωριμότητάς του. Με δεδομένη την ύπαρξη του εν λόγω δεσμού του τέκνου προς το συγκεκριμένο γονέα, αυτός θεωρείται ότι έχει τη δυνατότητα αποτελεσματικότερης διαπαιδαγώγησης, προς όφελος του ανηλίκου και επομένως ότι είναι ο πλέον κατάλληλος για την επιμέλεια του, όμως υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι ο ιδιαίτερος αυτός δεσμός του τέκνου προς τον ένα από τους γονείς του έχει αναπτυχθεί φυσιολογικά και αβίαστα ως ψυχική στάση, η οποία είναι προϊόν της ελεύθερης και ανεπηρέαστης επιλογής του ανηλίκου, που έχει την στοιχειώδη ικανότητα διάκρισης.
Πρέπει δε να λαμβάνεται ιδιαίτερα υποψη, ότι ο ανήλικος, που έχει ακόμη ατελή την ψυχοπνευματική ανάπτυξη και την προσωπικότητά του υπό διαμόρφωση, υπόκειται ευχερώς σε επιδράσεις και υποβολές των γονέων ή άλλων, οι οποίες, έστω και χωρίς επίγνωση γενόμενες, οδηγούν ασφαλώς στο σχηματισμό της μονομερούς διαμόρφωσης και προτίμησης προς τον ένα από τους γονείς, οπότε η προτίμηση του δεν εξυπηρετεί πάντοτε και το αληθές συμφέρον του (ΑΠ 1016/2019, ΕφΑΔΠολΔ 2020, σ. 640).
Περαιτέρω, επί αντιθέτων αγωγών των διαζευγμένων ἡ εν διαστάσει τελούντων γονέων, για ανάθεση της γονικής μέριμνας ή επιμέλειας του προσώπου των ανηλίκων τέκνων τους το δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις σχέσεις και περιστάσεις, μπορεί να κατανείμει μεταξύ τούτων την άσκηση των τριών βασικών λειτουργιών της γονικής μέριμνας, καθώς και των διαφόρων υπολειτουργιών – τομέων της επιμέλειας του προσώπου τους, όπως είναι η μόρφωση, εκπαίδευση, υγεία, περίθαλψη κλπ, με γνώμονα πάντοτε το συμφέρον των τέκνων, προκειμένου να μην αποξενώνονται από τον ένα γονέα τους, ούτε να αποκλείεται αυτός τελείως από την άσκηση των ως άνω σημαντικών λειτουργικών δικαιωμάτων του (ΑΠ 615/2020 στην ΤΝΠ Νόμος).
Εξάλλου, κριτήριο για την καταλληλότητα ή μη του γονέα να του ανατεθεί η άσκηση της γονικής μέριμνας ή της επιμέλειας των ανηλικων τέκνων κατ’ αποκλεισμό του άλλου γονέα μπορεί να αποτελέσει και ο τρόπος άσκησης αυτής όταν ήδη εκείνος μετά την επελθούσα διάσταση των συζύγων ασκούσε εν τοις πράγμασι ή προσωρινά με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων το σχετικό λειτουργικό δικαίωμα.
Έτσι, εάν για παράδειγμα κατά τον παραπάνω χρόνο παρεμπόδισε αδικαιολόγητα την επικοινωνία των τέκνων με τον άλλο γονέα, τούτο συνιστά καταχρηστική άσκηση της γονικής μέριμνας, που είναι δυνατόν να επισύρει ακόμη και τις συνέπειες του άρθρου 1532 ΑΚ. Κι αυτό, γιατί η συστηματική και κατ’ επανάληψη παρεμπόδιση της επικοινωνίας του τέκνου από τον γονέα που ασκεί την επιμέλεια με τον άλλο γονέα μπορεί να οδηγήσει σε αποκοπή του τέκνου από τον γονέα με τον οποίο αυτό δεν διαμένει μαζί, κατάσταση που συνιστά γενική αποξένωση και οδηγεί σε δομικές ανισορροπίες και σε τελική ανάλυση στη συναισθηματική κακοποίηση του παιδιού [βλ. Καθηγήτρια Αστικού Δικαίου Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Χριστίνα Σταμπέλου στα σχόλιά της κάτω από την ΠΠρΑθ 124/2021. ΕφΑΔΠολΔ 2021, σελ. 193, η οποία αναφέρει ότι η ψυχιατρική έννοια του Συνδρόμου Γενικής Αποξένωσης (Parental Alienation Syriature η συνοπτικά PAS) αναπτύχθηκε από τον αμερικανό καθηγητή και ψυχίατρο R. Gardner, βλ. και μελέτη Δεμερτζή κ. Γενική Αποξένωση: μια προσέγγιση από την άποψη της θεωρίας των διαπραγματεύσεων. ΕΦΑΛΠολΔ 2010, σ. 384 επ.).
Τονίζεται, δε, ότι ήδη το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) με την απόφασή του υπ’ αριθ. 60457/2000 της 5ης Φεβρουαρίου 2004, έκρινε ότι αποτελεί θεμελιώδες στοιχείο της οικογενειακής ζωής η αμοιβαία απόλαυση της συντροφιάς μεταξύ του γονέα και του τέκνου, έστω και αν η σχέση μεταξύ των γονέων έχει καταρρεύσει και εγχώρια μέτρα (αποφάσεις δικαστηρίων) που εμποδίζουν την απόλαυση αυτή αποτελούν παρέμβαση στο δικαίωμα, το προστατευόμενο από το άρθρο 8 της Σύμβασης (βλ. Π. Βαφειάδου/Π.Ρεντούλη σε Χαρούλα Απαλαγάκη, ΚΠολΔ, Ερμηνεία και άρθρα, τόμος 2, 4η έκδοση, σ. 2505, παρ. 1 σχόλια Κ. Μπέη στην ΑΠ479/2002 Δ 2004. 12 Π. Βογιατζή, Δικαίωμα επικοινωνίας του διαζευγμένου γονέα με το τέκνο του, Συνήγορος 2004, σ. 430).
Ασφαλώς, βέβαια υπάρχουν και περιπτώσεις που η λήψη μέτρων από τον ασκούντα την επιμέλεια γονέα για τον περιορισμό της επικοινωνίας του ανήλικου τέκνου με τον έτερο γονέα δικαιολογείται από το ίδιο το συμφέρον του τέκνου, όπως π.χ. σε διαπιστωμένες περιπτώσεις ενδοοικογενειακής βίας σε βάρος του τέκνου ή σεξουαλικής κακοποίησης ή παρενόχλησης αυτού από τον τελευταίο αυτό γονέα. Περαιτέρω, μία από τις επιτρεπόμενες από τον ελληνικό Αστικό Κώδικα λύσεις σχετικά με την ανάθεση της άσκησης της γονικής μέριμνας (η της επιμέλειας) των ανηλίκων τέκνων από το δικαστήριο σε περίπτωση διάστασης των συζύγων και διαφωνίας τους ως προς το ποιος εκ των δύο θα αναλάβει τη γονική μέριμνα ή την επιμέλεια των τέκνων, είναι η χρονική κατανομή ή εναλλασσόμενη ύφωση όλων των εκφάνσεων της γονικής μέριμνας.
Επιφυλάξεις διατυπώθηκαν από την ελληνική θεωρία ως προς τη σκοπιμότητα αυτής της ρύθμισης, καθόσον η παράλληλη ύπαρξη δύο κέντρων ζωής θεωρείται ότι προκαλεί στο τέκνο έλλειψη σταθερότητας και ανασφαλείας, που αναστατώνουν και απορρυθμίζουν τη ζωή του παιδιού. Επιπλέον προβλέπεται ότι ενδέχεται να δημιουργηθούν συνεχείς εντάσεις και τριβές μεταξύ των γονέων, καθόσον η εναλλασσόμενη ανατροφή απαιτεί μια πραγματική συνεργασία μεταξύ τους στις επιλογές και στη διαχείριση του ανηλίκου κατά τρόπο παραγωγικό (Παπαχρίστου, Αρμ 1985. 101-103).
Ωστόσο, διεθνώς, υποστηρίζεται σθεναρά ότι με την εναλλασσόμενη κατοικία, κατοχυρώνεται μια καλύτερη ισορροπία ανάμεσα στους γονείς, στη φροντίδα και ανατροφή των τέκνων, προσφέροντας στον ανήλικο τη δυνατότητα να διαβιεί στην καθημερινή του ζωή τόσο με τον πατέρα όσο και τη μητέρα. Το παιδί έχει δυο λειτουργικά σπίτια, την πατρική και μητρική του κατοικία. Ενθαρρύνεται έτσι η ισόρροπη επαφή του παιδιού και με τους δύο γονείς. Σημειώνεται, δε, ότι η κοινωνία έχει αλλάξει, η γυναίκα λόγω της επαγγελματικής της απασχόλησης βρίσκεται πλέον σε δυσκολία να φροντίσει μόνη της τα τέκνα, ενώ η σχέση των πατέρων με τα τέκνα τους δεν είναι η ίδια με αυτή που επικρατούσε παλαιότερα.
Επιπλέον, έχει παρατηρηθεί ότι δύο σαββατοκύριακα εναλλάξ το μήνα, δεν επιτρέπουν στον γονέα που δεν διαμένει με το τέκνο να ασκήσει μια πραγματική επιρροή στην ανατροφή των τέκνων του. Η θεματική δεν πρέπει να περιοριστεί μόνο σε νομικό επίπεδο, αλλά πρέπει να συμπεριλάβει και τις επιστημονικές ανακαλύψεις στους τομείς της ιατρικής και της ψυχολογίας. Επισημαίνεται ότι από τις νεότερες ιατρικές και ψυχολογικές έρευνες δεν προκύπτει κανένα αρνητικό αποτέλεσμα από την κοινή ανατροφή που μοιράζεται ισομερώς μεταξύ δύο σπιτιών. Αντίθετα, η ύπαρξη της διπλής κατοικίας θεωρείται ευεργετική και απαραίτητη για την προστασία της ισορροπης ανάπτυξης του παιδιού. Τα παιδιά που ζουν εναλλάξ και με τους δύο γονείς με ίση κατανομή του χρόνου, ανέφεραν υψηλότερα επίπεδα ικανοποίησης από τη ζωή τους από εκείνα που υπάγονται σε άλλη ρύθμιση για χωρισμένες οικογένειες (Bjamason/Amarsson (2011), Joint physical custody and communication with parents: Across-national study of children in 36 western countries, Journal of Comparative Family Studies, 42, a. 871-890, Bauserman (2002), Child adjustment in joins-custody versus sole-custody arrangements: a meta analytic review, Journal of Family Psychology. 16, σελ. 91-102).
Την αρχή της εναλλασσόμενης κατοικίας (shared residence) και μετά τη διάσταση, εισηγείται και το Συμβούλιο της Ευρώπης με το υπ’ αριθ 2079/2-10 2015 ψήφισμά του, με το οποίο προσκαλεί τα κράτη μέλη να την εισαγάγουν στη νομοθεσία τους, αποκλείοντας την εφαρμογή της σε περιπτώσεις ενδοοικογενειακής βίας, κακοποίησης του παιδιού και αδιαφορίας, που δημιουργούν κινδύνους για τη σωματική και ψυχική υγεία του τέκνου. Αυτό το ψήφισμα, στηρίχθηκε σε μετά – ανάλυση πολυάριθμων διεθνών μελετών (Nielsen (2014), Shared physical custody: Summary of 40 studies on outcomes for children, Journal of Divorce & Remarriage 55, 613-635), που κατέδειξαν τα οφέλη από την εναλλασσόμενη κατοικία και τις αρνητικές επιπτώσεις που προέρχονται από την αποκλειστική επιμέλεια, στην οποία ο χρόνος συναναστροφής του παιδιού με το λιγότερο ευνοημένο γανέα είναι κάτω του 33%.
Περαιτέρω, ο χωρισμός δεν είναι καθαυτός δείκτης της έλλειψης γονικής ικανότητας, και η υπαιτιότητα του ενός ή του άλλου γονέα για το διαζύγιο ή τη διακοπή της συμβίωσης δεν ασκεί επιρροή στην άσκηση της γονικής μέριμνας. Επίσης, η καταλληλότητα του ενός γονέα να αναλάβει την άσκηση της επιμέλειας δεν αποτελεί ταυτόχρονα και ένδειξη ακαταλληλότητας του άλλου (Μιχαλακάκου, Η κάκη άσκηση της γονικής μέριμνας κατά τη Νομολογία, 2015, σελ. 40). Αμφότεροι κατά τεκμήριο είναι εκείνοι στα γονεικό ρόλο και το ανήλικο έχει το δικαίωμα να διατηρεί μια ισορροπημένη σχέση και με τους δύο γονείς. Ιδανική λύση είναι η διατήρηση της συμμετοχής και η ενεργητική παρουσία και των δύο γονέων στην ανατροφή του παιδιού, γιατί τα τελευταίο δεν χρειάζεται μόνο τον καλύτερο από αυτούς (Δεμερτζής, Η ουσιαστική και δικονομική αναγκαία μεταρρύθμιση της επιμέλειας. Δ. 2008-140 επ.) [έτσι το υιοθετούμενο από την παρούσα ορθό σκεπτικό ΜονΠρΝαξ 156/2017, με τη σημείωση Γ. Βαλμαντώνη σε ΕλλΔνη 2018 σε 531 επ].
Υποστηρίζεται βέβαια ότι για να λειτουργήσει αποτελεσματικά η χρονικά κατανεμημένη γονική μέριμνα ή επιμέλεια μεταξύ των δύο γονέων απαιτείται η δυνατότητα συνεννόησης μεταξύ τους. Ωστόσο, η τυχόν εξάρτηση της χρονικά κατανεμημένης γονικής μέριμνας ή επιμέλειας από τη διάθεση συνεργασίας των γονέων αποδυναμώνει τη συγκεκριμένη λύση, καθώς αφήνει τη δυνατότητα στον γονέα που είναι περισσότερο συναισθηματικά δεμένος με τα παιδιά να επηρεάσει σε βάρος του άλλου γονέα και να επιτύχει μέσω της άρνησής του να συνεργαστεί για μια τέτοια λύση, το μέλλον, ήταν να ασκεί αυτός αποκλειστικά τη γονική μέριμνα η επιμέλεια των τέκνων, περιθωριοποιώντας τον άλλο γονέα.
Ασφαλώς, γνώμονας για την σχετική απόφαση του δικαστηρίου είναι το συμφέρον του ανήλικου τέκνου, όπως τούτο κρίνεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση χωριστά, ανάλογα με τις ιδιαιτερότητες της κάθε υπόθεσης και σε περίπτωση που ο ένας γονέας κρίνεται ακατάλληλος για την άσκηση του παραπάνω λειτουργικού δικαιώματος, ανατίθεται τούτο στον γονέα που μπορεί να ανταποκριθεί, ενώ ο άλλος γονέας περιορίζεται στην άσκηση του δικαιώματος επικοινωνίας με το τέκνο».